Marchés publics : la CJUE arrête la levée automatique de l’effet suspensif
La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) s’est prononcée sur une question particulièrement pertinente dans le cadre des litiges portugais en matière de marchés publics : l’effet suspensif d’un recours contre une décision d’attribution peut-il être automatiquement levé pour éviter des retards dans les projets financés par des fonds européens ?
Dans l’arrêt du 17 septembre 2026, dans les affaires jointes C-266/25 et C-267/25, la Cour a conclu que le droit de l’Union s’oppose à un régime qui oblige le juge à lever provisoirement l’effet suspensif sans audition préalable du concurrent qui a contesté l’attribution et sans possibilité de peser concrètement les intérêts en jeu.
La décision a des conséquences importantes tant pour les pouvoirs adjudicateurs que pour les entreprises participant aux procédures de marchés publics.
Qu’est-ce que l’effet suspensif automatique ?
Dans le cadre d’un contentieux précontractuel, la contestation de certaines décisions d’attribution peut produire un effet suspensif automatique.
La raison est relativement simple.
Si une entreprise conteste une sentence mais, entre-temps, le contrat est immédiatement conclu et commence à être exécuté, une future décision de justice favorable peut perdre une grande partie de son utilité.
La suspension vise à préserver l’efficacité de la protection judiciaire pendant l’évaluation du litige.
Le régime particulier des projets financés par des fonds européens
Loi n°. 43/2024 a introduit un régime spécial à l’article 25-A de la loi no. 30/2021 pour certaines démarches associées à des projets financés ou cofinancés par des fonds européens.
Sous ce régime, un litige précontractuel déposé dans le délai légal pourrait suspendre automatiquement les effets de la sentence.
Toutefois, le pouvoir adjudicateur pourrait demander la levée provisoire de cette suspension, et il suffirait, dans une première phase, de démontrer le lien du contrat avec un financement européen et le risque lié au retard dans l’exécution du projet.
Le concurrent qui avait contesté l’attribution n’a pu être entendu que ultérieurement.
C’est précisément cette solution que le tribunal administratif et fiscal de Porto a soumis à la CJUE.
L’affaire qui est parvenue à la Cour de Justice
Les processus sont nés de deux actions liées aux attributions décernées par EDIA – Alqueva Development and Infrastructure Company pour la construction de centrales photovoltaïques flottantes.
La société I-Sete a contesté les sentences respectives, soulevant la question de savoir si l’effet suspensif des actions pouvait être levé grâce au régime spécial applicable aux projets financés par des fonds européens.
Le Tribunal Administratif et Fiscal de Porto a décidé d’interroger la Cour de Justice sur la compatibilité de cette solution avec les garanties prévues par le droit de l’Union.
Qu’a décidé la CJUE ?
La Cour a reconnu l’importance de l’intérêt public associé à la mise en œuvre en temps opportun des projets et à la préservation de leur financement européen.
Mais il a estimé que cet intérêt ne peut pas déterminer automatiquement le résultat de la pondération.
Le problème était que le juge n’était pas en mesure d’analyser véritablement le cas spécifique avant de lever la suspension.
Le concurrent a droit à une protection judiciaire effective
La levée de l’effet suspensif peut permettre de conclure le contrat avant qu’une décision ne soit rendue sur la légalité de l’attribution.
Cela peut créer une situation difficile à inverser par la suite.
Pour cette raison, le système européen de recours en matière de marchés publics exige que les concurrents disposent de mécanismes de protection provisoire efficaces.
La CJUE a lié cette protection au droit à une action en justice et à une protection judiciaire efficace consacré à l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.
Le concurrent doit pouvoir se faire entendre
L’un des aspects centraux de la décision est la contradiction.
Le régime national a permis de lever provisoirement l’effet suspensif avant que l’entreprise qui a introduit l’action n’ait eu la possibilité de formuler ses commentaires.
Pour la Cour, une décision de cette importance ne peut résulter d’un mécanisme dans lequel la position du concurrent écarté n’est examinée qu’à un stade ultérieur.
Le juge doit être capable d’examiner le cas précis
C’est probablement le point le plus important de la décision.
Le fait qu’un contrat bénéficie d’un financement européen peut être un élément pertinent, mais ne peut remplacer l’appréciation judiciaire.
Le juge doit être capable de peser concrètement les différents intérêts en jeu, parmi lesquels l’urgence du projet, le risque de perte de financement et la nécessité d’assurer une protection judiciaire efficace à l’entreprise contestant l’attribution.
La loi ne peut pas prendre en compte cette considération à l’avance par le tribunal.
La CJUE a-t-elle abrogé la loi portugaise ?
Non.
Le jugement a été rendu dans le cadre d’une décision préjudicielle.
Dans ce mécanisme, la CJUE interprète le droit de l’Union européenne, et il appartient ensuite au tribunal national d’appliquer cette interprétation au litige dont il est saisi.
La norme portugaise ne disparaît pas formellement du système juridique simplement à la suite de la décision.
Toutefois, les tribunaux nationaux sont liés par l’interprétation du droit de l’Union établie par la Cour de justice et doivent écarter la législation nationale lorsqu’elle ne peut pas être appliquée d’une manière compatible avec ce droit.
Quels changements pour les maîtres d’ouvrage ?
L’existence de financements européens et le risque de perte de fonds peuvent encore être invoqués.
Mais ils ne peuvent plus fonctionner comme une raison qui détermine pratiquement en soi la levée de la suspension.
Le pouvoir adjudicateur devra démontrer les circonstances particulières qui justifient la poursuite de la procédure ou la conclusion du contrat.
Il appartiendra alors au tribunal de procéder à l’examen nécessaire.
Qu’en est-il des entreprises concurrentes ?
Pour les entreprises qui participent aux procédures publiques, la décision renforce la pertinence du contentieux précontractuel comme instrument de réaction contre les décisions d’attribution qu’elles considèrent comme illégales.
Mais il y a un facteur qui reste absolument essentiel : le temps.
Les délais des contentieux précontractuels sont réduits et, dans certaines situations, l’obtention de l’effet suspensif dépend également de la rapidité avec laquelle l’entreprise réagit à la décision.
Une proposition exclue ou une attribution contestée doit donc être analysée dès la notification de la décision.
Une décision particulièrement pertinente en 2026
Cette décision intervient à un moment de profond changement dans les marchés publics portugais.
Le décret-loi n° 177/2026 a procédé à une vaste révision du Code des marchés publics, avec entrée en vigueur, en général, le 1er octobre 2026.
D’une part, il existe une tendance législative à simplifier et à accélérer les procédures d’embauche.
D’autre part, l’arrêt de la CJUE rappelle que cette rapidité doit coexister avec des mécanismes efficaces de contrôle judiciaire.
Ce sont deux dimensions que les entités publiques et les entreprises qui contractent avec l’Administration devront prendre en compte simultanément.
Questions fréquemment posées
Une action contre une sentence suspend-elle toujours la procédure ?
Non. L’effet suspensif dépend du type de décision, des moyens procéduraux utilisés et des exigences et délais prévus par la législation applicable.
Un projet financé par des fonds européens peut-il justifier la levée de la suspension ?
Cela peut être un élément pertinent, mais il ne détermine pas automatiquement la levée de l’effet suspensif.
Le pouvoir adjudicateur peut-il obtenir l’enquête sans que l’entreprise soit entendue ?
La CJUE a considéré comme incompatible avec le droit de l’Union le régime qui imposait un retrait provisoire sans audition préalable du concurrent et sans véritable examen judiciaire des intérêts en jeu.
La CJUE a-t-elle annulé l’article 25-A ?
Non. La CJUE a interprété le droit de l’UE dans le cadre d’une décision préjudicielle. Il appartient aux juridictions nationales d’appliquer cette interprétation et d’exclure, le cas échéant, l’application incompatible de la norme nationale.
Pourquoi est-il important de réagir rapidement à une récompense ?
Car les litiges précontractuels sont soumis à des délais particulièrement courts et le timing de la réaction peut influencer les mécanismes procéduraux disponibles.
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